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Reflexões sobre as idades mínimas para o trabalho e o emprego na sociedade brasileira

Por Homero Batista Mateus da Silva - 16/07/2020


Resumo: A Constituição brasileira estabelece 16 anos como idade mínima para acesso ao mercado de trabalho. Há, todavia, numerosas exceções, como o trabalho a partir dos 14 anos na condição de aprendiz e exigência de 18 ou 21 anos para algumas profissões. O artigo faz um panorama sobre esses limites e seus fundamentos, diante do quadro de vulnerabilidade social de muitos desses adolescentes, e levanta questões sobre a autorização judicial para algumas formas controvertidas de trabalho, como no mundo artístico, no mundo dos esportes, sobretudo o futebol, e nas relações de estágio educacional. É o que o artigo – adaptado pelo autor a partir de de seu livro “Curso de Direito do Trabalho Aplicado”, Volume 3, Capítulo 13 – pretende refletir.

Palavras-chave: direito do trabalho – criança e adolescente – aprendizagem – trabalho proibido – ensino obrigatório – art. 7º, XXXIII, da Constituição Brasileira.

Plano de trabalho: 1. Introdução. 2. Faixas etárias. 3. Trabalhos proibidos para adolescentes. 4. Possibilidade de autorização judicial para o trabalho proibido e para o “trabalho artístico”. 5. Contratos não trabalhistas com clubes de futebol. 6. A tese do “trabalho educacional”. 7. Contrato de estágio para adolescentes. 8. Situação irregular de algumas “guardas mirins”.

1. Introdução

A criança e o adolescente ainda não dispõem de formação plena de sua parte física e de sua parte intelectual, ainda que eles pensem o contrário ou ainda que alguns adultos insistam em afirmar que muitos já se encontram prontos para a vida. É verdade que os estímulos intensos recebidos dos meios eletrônicos, bem como o poder de influência exercido pelos meios de comunicação tornam esses seres em desenvolvimento muito mais perspicazes e astutos do que muitos de nossos avós em tenra idade, mas isso nem de longe autoriza a que esmoreçamos nos cuidados com essa faixa etária.

O tema é farto de preconceitos e falsas afirmações, agravadas ainda mais pela escalada da violência que desgraçadamente caracteriza o país e que corresponde a uma das maiores chagas sociais. A violência praticada pela criança choca ainda mais, quando se pergunta que motivos assombrosos teriam levado aquela pessoa a passar diretamente para a decrepitude sem nem ao menos ter conhecido a graça da vida. Não é fácil, portanto, começar um estudo que se propõe a abranger os focos principais da proteção aos trabalhadores mirins, a compulsoriedade de frequentar uma escola e, ainda, as variações do tema no tocante ao menor aprendiz, quando se sabe que tantos outros adolescentes estarão à margem dessas leis e regulamentos e para os quais a discussão sobre a alíquota do fundo de garantia do contrato de trabalho de aprendizagem não passa de um luxo exacerbado de uma sociedade segregada.

Nada disso, porém, autoriza o desencanto pela vida humana em geral e pelo direito do trabalho em particular, sendo louváveis os esforços daqueles que se mantêm firmes na difusão do ensino e da cultura, como forma de se tocar talvez não os adolescentes, mas, pelo menos, os adultos que os inspiram – ou que os deveriam inspirar.

Aqueles que tiveram acesso à cultura suficiente e concluíram um curso superior sabem que quanto mais cedo o adolescente ingressa no mercado de trabalho tanto mais se afastará, na fase adulta, dos salários mais elevados e das posições de maior destaque nas atividades produtivas, pois as horas roubadas dos estudos são irrecuperáveis e insubstituíveis.

É possível que alguns deles consigam superar as adversidades, assumindo posições de chefia intermediária ou funções em que o conhecimento prático prepondere sobre o conhecimento teórico, mas serão as exceções a confirmarem a regra e, de qualquer forma, vivemos na sociedade da informação e não mais na sociedade das habilidades manuais ou dos serviços braçais.

Para esses foram reservados os postos de menor faixa salarial e de menor destaque, é bom que se frise. Se para nossos filhos não desejamos esse destino modesto, também para os filhos de lares desregrados não devemos desejar.

Postas essas premissas, indagamos (a) quais as faixas etárias mais necessitadas da proteção trabalhista; (b) quais os serviços que devem ser totalmente proibidos para os adolescentes; e (c) se há possibilidade de autorização judicial para algumas atividades proibidas.

Enfrentemos esses dilemas.

2. Reflexões sobre as faixas etárias

Qual seria, então, o conceito de adolescente para esse fim?

O melhor critério é aquele objetivo, com a fixação de idade, ou o subjetivo, com aferição do grau de discernimento do ser humano?

Ao contrário de alguns sistemas jurídicos, que privilegiam o livre convencimento das autoridades administrativas e judiciais sobre o grau de maturidade de um jovem, para saber se há imputabilidade penal e responsabilização civil, o ordenamento brasileiro historicamente prestigia o critério objetivo, fixando idades específicas para a assunção de direitos e de deveres em di versos segmentos jurídicos.

O critério subjetivo contém muitas vantagens do ponto de vista da aplicação da justiça e da eficácia das normas, pois de quem compreende mais também se exige mais, mas esbarra nos notórios gargalos da ausência de previsibilidade e de segurança jurídica, bem como na constatação de que alguns adultos não amadurecem jamais.

Justifica-se, assim, o completo abandono de alguns ordenamentos, como o brasileiro, de perspectivas nesse sistema. O critério objetivo na legislação brasileira, enfim, é a faixa de dezesseis anos, conforme art. 7, XXXIII, da Constituição Federal (CF) de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional (EC) 20, de 15.12.1998, bem como art. 403 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com redação dada pela Lei 10.097/2000.

Um fator curioso reside na confusão feita pela EC 20.

Na ocasião, ela alterou o art. 7, XXXIII, que passou a vetar qualquer trabalho abaixo dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Porém, esqueceu-se de retificar simultaneamente o art. 227, § 3º, I, da própria CF/1988, que mencionava idade mínima para admissão a trabalho aos quatorze anos, “observado o disposto no art. 7, XXXIII”.

Fez-se, então, uma mudança de leitura do art. 227 para que ele sobrevivesse a uma alegação de incongruência, como, aliás, é próprio da interpretação constitucional, em busca de sua força normativa. No início, entendia-se o art. 227, § 3, como referência para a idade mínima para o contrato de trabalho em sentido estrito (14 anos, à época), sem levar em conta o aprendiz (12 anos, à época, segundo o art. 80, parágrafo único, da CLT e o art. 61 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA).

Após a Emenda 20, que elevou ambas as idades em dois anos (14 anos para o aprendizado e 16 anos para o mercado de trabalho), o art. 227, § 3, I, sem ser reformado, passou a ser interpretado como referência à idade mínima para o aprendiz e não mais para o mercado de trabalho em geral, tudo graças à locução “observado o disposto no art. 7, XXXIII”.

Embora não haja uma faixa etária capaz de marcar em caráter definitivo a passagem da infância para a adolescência e desta para a fase adulta, existem alguns pequenos consensos sobre a maturidade física e intelectual, de tal modo que o legislador brasileiro normalmente lida com a faixa de doze anos para a primeira alteração e dezesseis ou dezoito anos para a segunda.

Não se leva em conta a diferenciação entre meninos e meninas, embora cientificamente seja possível sustentar a afirmação mais acelerada destas em relação àqueles. Esse critério, porém, é inadequado para se aplicar no país, tanto para fins trabalhistas como penais, por exemplo. Haverá alguns temas ainda relacionados com a adolescência na faixa dos 18 aos 21 anos, mas que cada vez perdem mais campo de aplicação. Pode-se citar, neste passo, o conceito de dependência econômica, justamente porque o objetivo do legislador é fomentar a prorrogação dos estudos e não a prematuridade no mercado de trabalho, conforme legislação previdenciária e tributária.

No caso específico do direito do trabalho, pode ser citado como exemplo o disposto no art. 301 da CLT, que restringe o trabalho em minas de subsolo aos empregados maiores de 21 anos e menores de 50 anos, por questão de saúde e segurança do trabalho. Não se tratava propriamente de uma norma de proteção ao trabalho do adolescente, mas de norma de segurança do trabalho que repercute plenamente nas atividades do adolescente e de alguns adultos.

Segundo o art. 922 da CLT, o disposto no art. 301 somente se aplicava a contratos de trabalho iniciados após a vigência da própria CLT, que ocorreu em 1943, o que evidencia que a preocupação do legislador não era tão completa como pode parecer à primeira vista, pois muitos adolescentes e jovens continuaram nas minas de subsolo por mais alguns anos.

Indaga-se, também, se a legislação trabalhista sofre a influência de outras normas esparsas que cuidam de fixação de idades, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil de 2002 e a Lei Orgânica da Previdência Social.

Digamos que essas normas podem prestar alguma colaboração em determinados casos de omissão da lei trabalhista, mas nem de longe servem para a fixação da idade mínima para ingresso em contrato de trabalho, por se tratar de um assunto absolutamente específico do direito do trabalho e por haver premissas sociais e biológicas na questão. Se não, vejamos.

O art. 2 do ECA, define expressamente a criança na faixa até doze anos incompletos, ou seja, até 11 anos e mais alguns meses, sendo considerado adolescente a partir do 12º ano de vida, até dezoito anos. O Estatuto, curiosamente, já se encontra obsoleto no quesito idade para ingresso nas relações de trabalho, porque, inspirado à época pela redação do velho art. 80, parágrafo único, da CLT, contemplava a hipótese de adolescentes de 12 a 14 anos de idade em contrato de trabalho de aprendizagem. Mesmo com as melhores intenções e as melhores formas de ensino, o ser humano é demasiadamente jovem para enfrentar um contrato de trabalho nessa faixa etária.

A EC 20 fixou em 16 anos o ingresso no mercado de trabalho, restringindo o aprendizado aos 14 anos de idade. Assim, tanto o art. 80, parágrafo único, da CLT como os arts. 61 e 64 do ECA perderam sua eficácia com a alteração constitucional.

O art. 80 da CLT veio a ser formalmente revogado tempos após, pela Lei 10.097/2000, que reescreveu o capítulo de proteção do menor.

Por sua vez, o Código Civil de 2002 manteve a incapacidade absoluta abaixo dos 16 anos (art. 3, I) e a incapacidade relativa dos 16 aos 18 anos, mas inovou com formas alternativas de emancipação do adolescente, que pode ser concretizada por concessão dos pais, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil, pelo estabelecimento comercial e pela relação de emprego, desde que, nestes três últimos casos, o menor com 16 anos completos tenha economia própria (art. 5, parágrafo único).

As novidades legislativas em torno da figura da emancipação provocaram dúvidas sobre as regras do direito do trabalho, mas logo se percebeu que as questões eram infundadas. Na verdade, o Código Civil de 2002 objetivou acelerar o ingresso do adolescente para a prática dos atos da vida civil, porque era efetivamente incompatível que ele continuasse a ser considerado relativamente incapaz e ao mesmo tempo já fosse bacharel, já fosse um chefe de família ou, ainda, um empresário ou um empregado com renda que lhe permita o sustento próprio.

Em quase todos esses casos, estamos diante de um prodígio, porque raramente um adolescente já dispõe de condições intelectuais e mesmo sociais para haver colado grau em curso de nível superior antes dos 18 anos, assim como dificilmente ele se estabelecerá como empresário, pequeno ou grande, em tão tenra idade.

Todavia, o Código Civil de 2002 andou bem ao lembrar que situações existem que levaram a essas excepcionalidades, como o elevado conhecimento intelectual de algumas crianças ou a herança repentina de um estabelecimento comercial que o adolescente consegue administrar.

Havendo o preenchimento dessas premissas, ele deixa de ser relativamente capaz “a certos atos, ou à maneira de os exercer” (art. 4 do Código Civil de 2002) e passa a ser plenamente capaz.

Emancipação civil é diferente de idade para o trabalho pleno. Isso não significa, no entanto, que sua formação orgânica e intelectual já esteja definitivamente encerrada, até mesmo por uma questão de ordem biológica. Por exemplo, o adolescente pode ter renda própria mediante relação de emprego, mas continua impedido de laborar em ambiente insalubre, a fim de não provocar danos irreparáveis em sua estrutura óssea, dentre outras vicissitudes. O adolescente pode ser casado, mas continua impedido de laborar em minas de subsolo por se tratar de atividade notoriamente penosa, agravada ainda mais para um organismo em formação.

Ser pessoa capaz de assumir obrigações e cumprir deveres em nada altera as especificações da legislação trabalhista. Aliás, conforme se sustentará no capítulo seguinte, sobre as peculiaridades do contrato de trabalho do adolescente, sua inserção na vida profissional já o habilita à quase totalidade das ações como se adulto fosse, inclusive assinar recibos de pagamento, receber ordens e até mesmo comandar subordinados – haverá apenas algumas poucas exceções quanto à emissão da Carteira de Trabalho e quanto à outorga de recibo de quitação final da rescisão.

O que se discute com prioridade é a idade mínima para assumir trabalhos insalubres, penosos, perigosos, noturnos e imorais, com o que absolutamente nada tem que ver o Código Civil de 2002 – muito menos com o trabalho em minas de subsolo.

De outra banda, o conceito de dependência previdenciária não acompanha conceito de idade para o trabalho. Idêntico raciocínio deve ser feito, finalmente, no tocante às normas previdenciárias. A Lei Orgânica da Previdência Social, também conhecida por Lei de Benefícios (8.213/1991), estabelece a figura do dependente do segurado, que poderá se habilitar em pensão por morte do segurado, por exemplo.

Na classificação dos dependentes, limita-se a idade do filho a 21 anos, excluindo-se o emancipado e autorizando que a idade seja ultrapassada em caso de invalidez permanente do jovem. Também a classe dos irmãos pode ser considerada dependente, se não houver integrante da primeira classe, e também se delimita a idade do irmão a 21 anos.

Indagou-se se essa faixa etária de 21 anos e se a exclusão dos emancipados da categoria dos dependentes exerceria alguma influência sobre o direito do trabalho. A resposta é negativa. O escopo da lei previdenciária é bem diverso da norma trabalhista de proteção ao organismo do trabalhador. No caso da norma previdenciária, há uma mescla do conhecido tema da dependência econômica com a necessidade de universalização da cobertura por diversos eventos, sendo aqui, particularmente, o evento morte o mais relevante.

Está correto o legislador previdenciário, em princípio, ao excluir os menores emancipados da relação de dependência, pois aqui, sim, a existência de economia própria ou a chefia de um novo lar quebram os pilares da alimentação provida por terceiros.

Vale lembrar que “a pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário”, conforme entendimento da Súmula 37, de 20.06.2007, do Conselho da Justiça Federal. No caso, a interpretação é necessariamente restritiva, não havendo previsão no art. 16 da Lei 8.213/1991 para semelhante ampliação, ao contrário do que pode suceder em matéria de prestação alimentícia ou de dependência para os fins do imposto de renda (art. 77, § 2, do Dec. 3.000/1999).

Neste mesmo sentido, colhe-se a conclusão aprovada na 1ª Jornada de Direito Civil, promovida pela Justiça Federal, logo após o advento do Código Civil de 2002: “A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei 8.213/1991, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial” (Enunciado 3).

Acresçamos ao estudo os impactos da ratificação brasileira da Convenção 138 da Organização Internacional do Trabalho.

A legislação brasileira está em consonância estreita com as orientações da Organização Internacional do Trabalho. A Convenção 138, aprovada em 1973 e incorporada pelo Brasil através do Dec. 4.134/2002, exorta os países a adotarem uma política progressiva de aumento da idade mínima para admissão em emprego e esclarece que essa idade deve ser necessariamente acima da faixa etária em que o adolescente encerra o ciclo obrigatório de educação na rede oficial de ensino, não podendo, em nenhuma hipótese, ser inferior a 15 anos.

Alguns países são autorizados a fixar a idade mínima em 14 anos, mas apenas por períodos de transição enquanto o sistema educacional e econômico estiver em desenvolvimento, mediante consultas aos órgãos de classe e, ainda, com relatórios formais à OIT. A meta é chegar brevemente ao patamar de 16 anos e igualar a faixa mínima para todas as atividades econômicas, complementa a Recomendação 146, elaborada no mesmo ano e adotada pelo Brasil através do mesmo Decreto Presidencial.

3. Trabalhos proibidos para adolescentes

Ocorre que a fixação de uma idade mínima para ingresso em contrato de trabalho não é o único assunto relevante sobre essa matéria.

Todos os diplomas e conceitos acima mencionados – Constituição Federal de 1988, Consolidação das Leis do Trabalho, ECA, Código Civil de 2002, Lei de Benefícios da Previdência Social – falam do assunto em caráter genérico, supondo o padrão médio dos empregados e dos empregadores.

Há, porém, de se investigar o tema difícil das profissões de risco e dos ambientes hostis à saúde e à higidez dos trabalhadores. Para esses casos, é consensual que as idades mínimas devam ser ampliadas. Surge, portanto, uma segunda parte deste capítulo, que corresponde à fixação de idades mínimas para situações especiais.

Façamos o estudo pelo ponto de vista da Organização Internacional do Trabalho e, depois, pelo acervo disponível na legislação brasileira.

Nada obstante a existência de uma Convenção e de uma Recomendação sobre idade mínima para admissão em empregos, a Organização Internacional do Trabalho houve por bem elaborar, ainda, diplomas para a busca da eliminação de formas degradantes de trabalho do adolescente.

São consideradas formas especialmente degradantes para um adolescente a execução de trabalhos forçados, a prostituição e suas conexões com a pornografia, o tráfico de drogas e seus elementos conexos, bem como, de maneira geral, todas as atividades que lhes tolham a saúde e a segurança.

Para tratar desse tema devastador, a Convenção 182, norma internalizada pelo Brasil via Dec. 3.597/2000, principia explicando que criança, naquele contexto, é o trabalhador abaixo de 18 anos.

Além do Dec. 3.597/2000, existe o Dec. 6.481/2008, que elabora a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil, consoante exigência da própria Convenção. Não se confunda, portanto, idade mínima para admissão em empregos quaisquer (ideal de 16 anos, patamar mínimo de 15 anos e tolerância em casos especiais em 14 anos) com idade mínima para contato com formas degradantes de labor (18 anos). A Recomendação 190, acoplada à Convenção 182, admite que em alguns casos pode haver necessidade de trabalho de adolescentes em atividades insalubres ou perigosas, mas, para tanto, sugere que o patamar de 16 anos seja mantido, que haja consulta prévia às entidades sindicais, que a criança tenha recebido treinamento adequado e, sobretudo, que a saúde e a segurança sejam resguardadas.

Por sua vez, o legislador brasileiro dispõe de algumas diretrizes sobre o assunto, as quais se mostram insuficientes e devem ser objeto de interpretação sistemática, envolvendo diversas normas, e teleológica, buscando-se incessantemente o atingimento da finalidade de salvaguardar os adolescentes dos ambientes mais hostis.

O art. 7, XXXIII, da CF/1988, em harmonia com a Convenção 182, bane o trabalho do menor de 18 anos em ambientes insalubres, perigosos e noturnos. O texto, porém, não define o que sejam os ambientes insalubres, perigosos e noturnos, remetendo a questão para a lei ordinária, assim como já o remetia o inc. XXIII do mesmo art. 7, quando fez referência a um adicional de remuneração para as atividades insalubres e perigosas.

A lei ordinária curiosamente tampouco define o conceito de insalubridade e de periculosidade, fazendo-o apenas em breves pinceladas e encaminhando todo o conceito para regulamentação do Ministério do Trabalho. Assim, por diversas vezes se afirma que ambiente insalubre é aquele e somente aquele em que se verificar o excedimento dos níveis de tolerância de agentes físicos e químicos, como tais definidos pela autoridade executiva. Um ambiente mal iluminado e malcheiroso pode muito bem ser considerado insalubre pelos leigos e por qualquer um que frequente o local, mas não o é pelo Ministério do Trabalho, que cancelou, por exemplo, a regulamentação sobre ambientes insalubres por deficiência de claridade e nada pôs em seu lugar.

Assim sendo, o menor pode trabalhar em ambiente que esforça a visão, porque escuro, sendo muito difícil sustentar a tese de que o conceito de insalubridade será definido caso a caso pelo julgado trabalhista. Há jurisprudência firme no sentido de que o Ministério do Trabalho detém a palavra final sobre o tema (Súmulas 248 e 448 do Tribunal Superior do Trabalho – TST).

De maneira geral, são ambientes insalubres aqueles constantes dos anexos da Norma Regulamentadora (NR) 15, que contempla os seguintes agentes: ruídos contínuos, ruídos de impacto, calor, condições hiperbáricas, radiações não ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos e agentes biológicos. As radiações ionizantes, apesar de figurarem como anexo da NR 15, passaram a ser consideradas como agentes de periculosidade, o que para o adolescente em nada altera a proibição.

O quadro do art. 405 da CLT sobre atividades proibidas aos adolescentes. Afora esse conceito elementar de ambiente insalubre, o Ministério do Trabalho dispõe de quadro de atividades banidas para adolescentes, regulando, portanto, o disposto no art. 405, I, da CLT e a exigência de atualização periódica dessa lista de funções, conforme de terminação do art. 441. O quadro já foi regulamentado por portarias do Ministério do Trabalho e Emprego, como foi o caso da Portaria 20, de 13.09.2001, mas desde 2009, o quadro foi remetido para o Dec. 6.481/2008, que, assim, unificou o conceito das piores formas de trabalho para crianças e adolescentes: o Dec. 6.481/2008 ora regulamenta tanto a CLT quanto a Convenção 182 da OIT. Essa a melhor dicção da Portaria 88/2009, através da qual o Ministério do Trabalho revogou a portaria anterior e remeteu a listagem do trabalho proibido para o referido decreto do Ministério do Trabalho e Emprego.

Por sua vez, o Decreto 6.481/2008 tem grande importância prática porque arrola mais de oitenta hipóteses de trabalho insalubre ou perigoso aos adolescentes de maneira geral, sem entrar na discussão se o trabalho daria ensejo a pagamento de adicional de insalubridade ou de adicional de periculosidade. Está correto o raciocínio, porque atrelar a proibição do trabalho do menor de 18 anos apenas às situações previstas nas NRs 15 e 16 seria reduzir muito o alcance da proteção.

Vejamos alguns exemplos:

a. afiação de ferramentas;

b. o uso de afiadoras ou esmeril pode não se enquadrar na atividade insalubre nem perigosa, a depender da maneira como desenvolvido, mas é evidentemente arriscado para um adolescente ainda imaturo quanto ao próprio manejo das ferramentas;

c. direção de veículos automotores;

d. manejo de guindastes, tratores, moinhos e guilhotinas;

e. trabalho na construção civil;

f. plantio e colheita do fumo;

g. trabalho em cemitérios, estábulos e currais;

h. trabalho em serralherias, marmorarias e fábricas de móveis;

i. trabalho doméstico;

j. trabalho em altura superior a dois metros, como na limpeza de vidros e fachadas.

Portanto, não pode haver empregada doméstica de dezesseis ou de dezessete anos no Brasil, desde 2009, por força do Dec. 6.481/2008, o qual, por sua vez, é a extensão de um tratado internacional – a Convenção 182 – de que o país é signatário. A proibição do trabalho doméstico abaixo dos 18 anos foi reforçada pelo art. 1º da Lei Complementar 150/2015.

Como já dito, o Dec. 6.481/2008 contém a lista das piores formas de trabalho infantojuvenil. Entretanto, admite-se que a lista seja elidida em algumas hipóteses, como consta do art. 2, § 1, da norma: “I – na hipótese de ser o emprego ou trabalho, a partir da idade de dezesseis anos, autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem plenamente garantidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes; e II – na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho, que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes, depositado na unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição onde ocorrerem as referidas atividades.”

Afora isso, refere o art. 3 que “os trabalhos técnicos ou administrativos serão permitidos, desde que fora das áreas de risco à saúde, à segurança e à moral, ao menor de dezoito e maior de dezesseis anos e ao maior de quatorze e menor de dezesseis, na condição de aprendiz”.

Essas exceções estão em consonância com a própria Convenção 182.

Quanto ao trabalho noturno, há de ser observado o entendimento do legislador sobre a jornada noturna. Para os empregados urbanos, a vedação ao trabalho do menor de 18 anos será das 22h00 às 05h00, o que é bastante conhecido, mas não se deve olvidar que existem vários outros expedientes noturnos previstos pela legislação esparsa:

a. empregado da lavoura – 21h00 às 05h00 – art. 7 da Lei 5.889/1973;

b. empregado da pecuária – 20h00 às 04h00 – art. 7 da Lei 5.889/1973;

c. advogado empregado – 20h00 às 05h00 – art. 20, § 3, da Lei 8.906/1994;

d. empregado portuário – 19h00 às 07h00 – art. 4, § 1, da Lei 4.860/1965.

Em todos esses cenários, a atividade do menor de 18 anos está proibida. Claro que dificilmente haverá bacharel em direito com menos de 18 anos, mas a lista acima objetiva abarcar todas as diferentes concepções de trabalho noturno na legislação brasileira, a título comparativo. Via de consequência, não existe possibilidade de um menor de 18 anos se ativar em turno ininterrupto de revezamento e conquistar o direito à jornada de seis horas. O turno se caracteriza pela alternância constante de jornadas diurnas com jornadas noturnas. Como o adolescente não poderá passar por elas, ficará sempre restrito àquelas. Mera oscilação de jornadas matutinas e vespertinas não corresponde ao conceito de turno de revezamento.

Há, ainda, outras vedações ao trabalho juvenil.

A Constituição Federal de 1988 é omissa quanto a outras vedações que se fazem necessárias para essa faixa etária, mas esse silêncio pode ser convenientemente suprido pela legislação ordinária. A Constituição não afirma que o trabalho do adolescente é proibido “somente” nas atividades insalubres, perigosas e noturnas. Ao revés, no direito do trabalho se aplica a máxima da evolução constante das condições de trabalho, e o próprio art. 7 preconiza outros direitos que visem à melhoria das relações.

Assim sendo, enfoquemos as principais omissões da Constituição quanto ao trabalho proibido ao menor de 18 anos, particularmente no que diz respeito às atividades penosas e aos prejuízos de ordem moral e de sua formação intelectual.

Em primeiro lugar, nota-se sua omissão quanto ao trabalho penoso. Embora o art. 405, § 5, da CLT restrinja o carregamento de peso do adolescente a 20 quilos de forma contínua ou 25 quilos de forma intermitente, há penosidade em várias outras atividades que não apenas a carga e descarga, entendendo-se por penoso todo trabalho excessivamente fatigante ou que envolva posições muito desconfortáveis ou, ainda, permanência em tempo integral na posição sentada ou na posição de pé.

A respeito do carregamento de peso, necessária se faz a abertura de parênteses. Tradicionalmente se responde que a carga máxima suportada por um adolescente é de 20 quilos, na forma do art. 405, § 5, da CLT. O que pouco se comenta é que o trabalho pode se tornar penoso quando se exige o levantamento da carga, por exemplo, acima da altura dos ombros, ou, ainda, o transporte de percurso, dentre outras hipóteses.

Essa percepção é natural a qualquer empregado, sabedor de que uma carga leve pode se tornar extremamente penosa a depender da forma ou do método utilizado. Daí por que o item 80 da tabela I, anexa ao Dec. 6.481/2008, ao regulamentar o disposto na Convenção 182, houve por bem incluir “levantamento, transporte, carga ou descarga manual de pesos, quando realizados raramente, superiores a 20 quilos, para o gênero masculino e superiores a 15 quilos para o gênero feminino; e superiores a 11 quilos para o gênero masculino e superiores a 7 quilos para o gênero feminino, quando realizados frequentemente”.

Em segundo lugar, nota-se omissão da Constituição Federal de 1988 quanto ao trabalho capaz de provocar prejuízos morais ao adolescente. A matéria é referida brevemente pelo art. 405, II, da CLT. No mesmo artigo, o § 3 lista quatro segmentos considerados prejudicais à moral do empregado: atividades ligadas a espetáculos teatrais, atividades circenses, materiais pornográficos e comércio de bebidas alcoólicas.

Essa lista é de 1943 e foi atualizada pelo Dec. 6.481/2008, que proíbe as seguintes atividades ao trabalhador menor de 18 anos:

a. aqueles prestados de qualquer modo em prostíbulos, boates, bares, cabarés, danceterias, casas de massagem, saunas, motéis, salas ou lugares de espetáculos obscenos, salas de jogos de azar e estabelecimentos análogos;

b. produção, composição, distribuição, impressão ou comércio de objetos sexuais, livros, revistas, fitas de vídeo ou cinema e CDs pornográficos, de escritos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos pornográficos que possam prejudicar a formação moral.

c. venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

d. exposição a abusos físicos, psicológicos ou sexuais.

O art. 81 da Lei 8.069/1990 não veda o trabalho, mas veda o comércio de alguns produtos e substâncias para os menores de 18 anos. Se o adolescente não pode comprar alguns produtos, é natural que também não os possa vender nem os deva fabricar.

A lista do art. 81 é a seguinte:

a. armas, munições e explosivos;

b. bebidas alcoólicas;

c. produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

d. fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

e. revistas e publicações a que alude o art. 78 [“revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo”];

f. bilhetes lotéricos e equivalentes.

Acrescentamos a essa listagem algumas vedações expressas na legislação brasileira, como o exercício da função de propagandista e vendedor de produtos farmacêuticos, restrito a maiores de 18 anos pelo art. 3 da Lei 6.224/1975; na maioria das funções de aeroviário, conforme art. 29 do Dec. 1.232/1962; na atividade de vigilante, que exige 21 anos (art. 16, II, da Lei 7.102/1983); e nas atividades em subsolo, igualmente com idade mínima de 21 anos (art. 301 da CLT).

4. Possibilidade de autorização judicial para o trabalho proibido e para o “trabalho artístico”

Considerando que a Constituição Federal de 1988 não prevê nenhum tipo de exceção ou de flexibilização quanto aos ambientes proibidos – ambiente insalubre, perigoso e noturno –, levanta-se a questão de saber, por primeiro, se as autorizações judiciais para esses locais de trabalho estão definitivamente abolidas e, por segundo, se as autorizações judiciais para outros locais de trabalho – ambientes penosos e de comprometimento moral – poderiam hipoteticamente ser concedidas.

Poderia haver uma autorização especial para o trabalho em ambientes dessa natureza?

Essa foi, ao menos, a ideia da Consolidação das Leis do Trabalho, ao dispor que as proibições ao trabalho do adolescente poderiam ser contornadas mediante autorização judicial. Reza o art. 405, como já mencionado, que existem quatro esferas genericamente prejudiciais à moral do adolescente, resumidas pelas expressões atividades teatrais, atividades circenses, materiais pornográficos e bebidas alcoólicas.

Dessas quatro áreas, o Juiz da Infância poderia, em tese, autorizar o trabalho do empregado menor de dezoito anos nas duas primeiras – âmbito teatral e âmbito circense. Para tanto, o juiz deverá se certificar de que a representação “tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral” (art. 406, I, da CLT) e desde que indispensável à subsistência própria e da família. Não houve previsão para a autorização judicial sobre comercialização de materiais pornográficos, sobre o comércio das bebidas alcoólicas e sobre o trabalho em ambiente noturno, insalubre e perigoso.

Entretanto, não há consenso nem mesmo sobre a recepção do art. 406 da CLT nem mesmo para a autorização em atividade teatral e circense.

Necessário, outrossim, uma análise breve sobre o chamado “trabalho artístico”. Labora em erro quem pensa que ele pode ser excepcionado das restrições ao trabalho infantil por ser supostamente mais leve ou mais educativo do que desgastante. Se não, vejamos.

Aceitar a recepção do art. 406 da CLT significa não somente a tolerância a que o menor de dezoito anos se apresente em atividades teatrais e circenses, mas também que o menor de dezesseis anos o faça, pois a norma claramente deixa a critério da autoridade judicial o estudo do caso e não limita a idade mínima para tal mister.

Contanto que não se afaste do caráter educacional e que o menor esteja a auxiliar a subsistência da família, o Juiz da Infância, em princípio, poderia liberar qualquer criança para a atividade profissional, gerando um impasse com a afirmação categórica do art. 7, XXXIII, da CF/1988 (proibição de “qualquer trabalho” abaixo dos 16 anos, “salvo na condição de aprendiz”), e demais dispositivos mencionados.

Esse fundamento foi utilizado pelos congressistas presentes à Jornada de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho e pela Anamatra, em 23 de novembro de 2007, que concluíram: “A Constituição Federal veda qualquer trabalho anterior à idade de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos (art. 7, XXXIII, da CF/1988; arts. 428 a 433 da CLT). Princípio da proteção integral que se impõe com prioridade absoluta (art. 227, caput), proibindo a emissão de autorização judicial para o trabalho antes dos dezesseis anos”.

Em sentido contrário, porém, existe um argumento de largo alcance sobre as peculiaridades da manifestação cultural e artística de uma sociedade. Efetivamente, há uma questão intrigante quanto à vedação do trabalho artístico ou cultural de um adolescente contemplado com talento inato para a música, o esporte ou as artes.

Há, de qualquer forma, numerosos dilemas da atividade artística exercida profissionalmente pela criança e pelo adolescente.

Devemos proibir o direito de o adolescente emocionar a plateia com o brilho de sua erudição? Devemos exigir que o ser humano complete dezesseis anos para fazer sua primeira apresentação artística, quando se sabe que os grandes vultos já eram esplêndidos desde a tenra infância?

A criança e o adolescente devem necessariamente investir a quase totalidade de sua energia e de seu tempo útil nos estudos, na formação cultural e no preparo para a vida em sociedade. Cada minuto retirado do tempo útil fará falta. Assim sendo, mostra-se temerária a tese segundo a qual os adolescentes contemplados com o dom da música, das artes ou dos esportes devam ser retirados do caminho dos estudos e da formação integral do ser humano para desde cedo se dedicarem aos ofícios. Esta questão está diretamente relacionada ao debate sobre o art. 406 da CLT, já referido, embora este somente contemple os casos das atividades teatrais e circenses.

Também para as atividades artísticas e para o mundo esportivo aplicam-se as restrições quanto às idades mínimas, de 16 anos para o ingresso na atividade profissional em geral e de 18 anos para o ingresso em atividades noturnas, insalubres e similares.

Admite-se, todavia, que a criança talentosa possa se apresentar em público, inclusive mediante ingressos pagos, porque a proibição completa dessa demonstração de alegria e de emotividade nunca foi o intuito do legislador. Apenas não se pode tolerar que essas apresentações sejam feitas mediante sacrifício dos estudos, mediante cumprimento de jornada de trabalho e por força de uma rotina de ensaios e diligências incompatíveis com sua formação.

É como se as apresentações artísticas e desportivas fizessem parte da formação educacional do adolescente, ou, ao revés, fossem vistas como parte integrante de seu lazer. Os pais ou responsáveis assumem o encargo de não permitirem que a situação seja deturpada ou que os anseios por um sucesso profissional comecem demasiadamente cedo e terminem por sufocar aquilo que a criança tem de melhor.

São bastante conhecidos os casos de jovens talentos que não se confirmaram na fase adulta, por um motivo ou por outro, e que, paralelamente, não haviam investido energia nos estudos, resultando na catastrófica combinação de ficarem sem nenhum dos dois valores, nem os valores artísticos, nem os valores educacionais.

É bom lembrar que o lazer e o respeito são valores fundamentais na formação do adolescente, conforme texto expresso do art. 227 da CF/1988, assim como a observância das condições peculiares de pessoa em desenvolvimento.

Não é imoral nem ilegal que os pais ou responsáveis aufiram vantagens econômicas dessa manifestação cultural da criança, mas isso nem de longe pode significar a exploração comercial da pessoa nem a canalização da energia para um contrato de trabalho, formal ou informal.

5. O uso de contratos não trabalhistas com clubes de futebol

Colhem-se notícias bastante curiosas sobre essa zona cinzenta.

Por exemplo, os maiores clubes de futebol do país mantêm profissionais espalhados por diversas praças na busca de alguma revelação nesse esporte.

Acreditando haver encontrado em alguma criança o potencial para a exuberância, a qual não pode firmar contrato de trabalho, passam, então, a investir pesadamente na família do pequeno aspirante. Contratam a família (pai, mãe ou responsável) como forma de manter bons laços para futuro acerto com o adolescente, tão logo implemente os requisitos legais.

Custeiam-lhe estudos e alimentação, arcam com as despesas de aluguel e necessidades prementes dos familiares e formulam algumas cláusulas contratuais com os adultos, na expectativa de que, ao chegar aos 16 anos, seja assinado seu primeiro contrato de trabalho profissional com a entidade de prática desportiva formadora de atleta (art. 29 da Lei 9.615/1998).

Dos 14 aos 16 anos, pode ser comparado a um menor aprendiz e auferir bolsa de aprendizagem, com algumas restrições (art. 29, § 4).

Abaixo dos 14 anos, todo cuidado se fará necessário para evitar o desvirtuamento da prática do lazer e a aproximação da prática trabalhista, como se pode verificar em excesso de treinos, imposição de horários e elevação dos níveis de ansiedade para a criança.

Apropriando-se da definição do art. 3 da Lei 9.615/1998, podemos dizer que a criança e o adolescente podem se envolver em atividades de desporto educacional e desporto de participação, mas jamais em desporto de rendimento. Eis as definições da lei:

a. desporto educacional, praticado nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de educação, evitando-se a seletividade, a hipercompetitividade de seus praticantes, com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer;

b. desporto de participação, de modo voluntário, compreendendo as modalidades desportivas praticadas com a finalidade de contribuir para a integração dos praticantes na plenitude da vida social, na promoção da saúde e educação e na preservação do meio ambiente; e

c. desporto de rendimento, praticado segundo normas gerais [da Lei 9.615, de 1998], e regras de prática desportiva, nacionais e internacionais, com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do país e estas com as de outras nações.

Impor à criança e ao adolescente menor de 16 anos qualquer tipo de punição disciplinar, desde uma simples advertência verbal até uma suspensão, mostra-se desproposital e fora de cogitação, haja vista a inexistência de contrato de trabalho capaz de justificar o exercício do poder diretivo do empregador, é bom que se repita.

Na dúvida, o art. 50, § 2, da Lei 9.615/1998 reitera essa vedação. Caso a criança não queira ou não possa mais praticar seus talentos artísticos, sua intenção deve ser respeitada (art. 227 da CF/1988).

6. A tese do “trabalho educacional”

Essa solução intermediária – manter a vedação ao trabalho do menor de 16 anos, mas admitir a apresentação artística e desportiva com finalidade recreativa e cultural – não significa tampouco a criação de um terceiro gênero em direito do trabalho. Ou há contrato de trabalho válido, entre sujeitos capazes e com objeto lícito, ou não há contrato de trabalho, em caso de atividade ilícita ou de trabalho proibido, como é o caso da participação das crianças em relação de emprego.

De vez em quando voltam a povoar julgados trabalhistas e manifestações doutrinárias teses sobre a existência de um gênero intermediário entre o contrato de trabalho e o lazer infantil, numa figura que muitos chamam de trabalho educacional. Em poucas palavras, o trabalho educacional seria uma forma de conciliar algumas atividades laborais da criança, em que existe efetivo empreendimento de energia em prol da produção ou circulação de bens e serviços, mas aliado a uma forte carga educacional e de formação de caráter.

A senha para essa discussão involuntariamente permanece na forma do art. 68 do ECA, que exorta a garantia ao adolescente de “(...) condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada”. O § 1 do art. 68 define o trabalho educativo como sendo aquele em que a “(...) as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo”.

Ora, se a finalidade era a capacitação do adolescente e se a atividade laboral é executada em meio a um projeto de desenvolvimento pessoal do educando, então já temos essa figura tratada de forma muito mais detalhada e eficaz por meio do contrato de trabalho de aprendizagem. O aprendiz consta da CLT desde seus primórdios, conheceu extensa regulamentação ao longo dos anos e se acha razoavelmente reformulado pela Lei 10.097/2000, que incorporou dispositivos modernos ao texto da CLT.

A verdade é que o ECA não quis nem poderia criar um novo gênero de trabalho humano, tendo sido talvez infeliz ao usar uma nova nomenclatura – trabalho educativo – para uma velha figura – aprendizagem ou simplesmente trabalho com oportunidades educativas a expensas do empregador. Some-se a isso o fato de que o art. 227, § 3, II, da CF/1988 determina a garantia dos direitos trabalhistas e previdenciários aos menores de 18 anos, não autorizando esse tipo de discussão no plano da legislação ordinária.

A garantia aos direitos trabalhistas inibe que os adolescentes fiquem à margem da legislação social aplicável aos adultos, somente se admitindo algumas peculiaridades capazes de atender à condição particular de pessoa em desenvolvimento – carregamento de peso menor, restrição à realização de horas extras etc.

7. Contrato de estágio para adolescentes

Tampouco se deve confundir contrato de trabalho do aprendiz com relação de estágio, regulado pela Lei 11.788/2008.

O estágio não assume feições de contrato de trabalho e não assegura ao interessado nenhuma vantagem trabalhista, nem mesmo o salário mínimo, que pode ser normalmente substituído por uma bolsa, a critério do empresário.

Há estágios, aliás, que nem ao menos oferecem bolsas, com o que concorda a legislação. A norma preconiza que se trate de um período efetivamente breve, por prazo determinado, e com a participação obrigatória da instituição de ensino.

Originalmente só se admitia o estágio para jovens universitários (ensino superior), mas a Lei 11.788/2008 passou a admitir o estágio também para o ensino médio, seja ele de caráter profissionalizante, seja o ensino regular. Essa abertura deu margem a muita especulação, pois dificilmente se poderá afirmar com segurança que um jovem no ensino médio esteja a aplicar os conhecimentos teóricos num estágio, digamos, de empacotador de supermercado, assim como não aplicará os conhecimentos práticos em seus estudos – feitos sob cansaço adicional, em aulas noturnas penosas.

Há um risco de tornar o estágio forma barata de mão de obra. O art. 68 do ECA não pretendeu regular nem o estágio nem o contrato do aprendiz, até mesmo por não ser sua finalidade nem seu papel. Houve claramente uma observação sobre a oportunidade de se aliarem estudos e aplicações práticas na mesma relação. Como será feita essa combinação?

Conforme o legislador estipular nas normas esparsas, de que são exemplos precisamente o contrato de trabalho do aprendiz e o contrato triangular de estágio – estagiário, empresário e escola.

8. Situação irregular de algumas “guardas mirins”

Por essas premissas, estão completamente à margem da legislação as organizações não governamentais – e, às vezes, governamentais também – que se dedicam à socialização das crianças e dos adolescentes mediante exploração comercial de seu trabalho.

A criança de 11 anos não pode ser inserida em um contrato de trabalho, ainda que sob a denominação de trabalho educativo, em hipótese alguma. As entidades conhecidas pela expressão Guarda Mirim, bastante frequentes no interior do país, e as casas de caridade com esse perfil precisam de urgente reformulação de seus projetos, priorizando a Lei do Aprendiz em detrimento de aventuras jurídicas.

Engana-se quem pensar que a proibição do trabalho da criança de 11 anos representará necessariamente uma fatalidade na vida daquele ser humano. A crença de que somente existem duas hipóteses – ou o trabalho aos 11 anos, ou a marginalidade das ruas e o abandono do lar – costuma ser eivada de preconceitos, pois ninguém cogita essa dicotomia para seu próprio filho ou para seus entes queridos.

Encontrando-se a criança numa situação de risco como essa, outros vários mecanismos de atuação social e política devem ser acionados – reformulação do sistema de ensino, ampliação da carga horária e dos atrativos da escola, fomento exponencial às atividades públicas de lazer e de esportes, distribuição de renda em caráter provisório para circunstâncias de emergência, difusão das normas sobre o menor aprendiz para que não se perca um só dia após o 14º aniversário, perda de pátrio poder em casos extremos e incontáveis outras ideias em busca de uma sociedade melhor.

Se essas políticas públicas ainda se mostram insuficientes, o ataque às políticas públicas produzirá mais efeitos do que a redução da idade de acesso ao mercado de trabalho.


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Homero Batista Mateus da Silva é juiz do Trabalho e professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo.

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